A Constituição Federal dispõe no art. 6º que o direito à saúde é um direito social e é obrigação e de competência de todos os entes federativos, esta é a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal entendeu haver competência concorrente para estabelecimento de normas de prevenção no combate à COVID-19.
A vacinação é meio de prevenção que demanda a adesão de toda a coletividade, na medida em que o escopo do processo é não só a proteção individual, mas também criar barreiras à propagação do vírus, o que torna a compulsoriedade indispensável para a eficácia da proposta.
Por outro lado, a Constituição também garante que as medidas sanitárias não podem ser implementadas com violação aos princípios da intangibilidade do corpo humano, dignidade humana, inviolabilidade do direito à vida, liberdade, segurança, intimidade e vida privada.
Há evidente conflito de normas que exige uma análise sistêmica. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.586 Distrito Federal, o MIN. RICARDO LEWANDOWSKI defende a compulsoriedade, mas entende que esta se impõe não em razão da vacinação forçada, mas por “medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.
Antes mesmo da pandemia, o Direito Constitucional admitia restrições indiretas para o não cumprimento de atos obrigatórios em face do interesse coletivo, a exemplo das restrições ao eleitor que não vota nem justifica a ausência. Mesmo nas ações executivas privadas, o interesse público de adotar as decisões judiciais de efetividade admite restrições indiretas, como impedimento de uso de cartões de crédito ou até mesmo uso de CNH. No caso da saúde pública justifica-se ainda mais, e os brasileiros sujeitam-se à vacinação contra a febre amarela se desejam ingressar em determinados países e agora por força da própria Covid o acesso do brasileiro a determinados países demandam a prova da vacinação.
No caso das relações de trabalho há um agravante, na medida em que o art. 7º XXII exige que o empregador garanta ao empregado redução de riscos inerentes ao trabalho, de forma que o trabalho presencial demanda ações de mitigação de riscos.
Em recente decisão exarada nos autos 1000122-24.2021.5.02.0472 o TRT da 2ª Região no caso de ambiente hospitalar entendeu que a conduta da autora (que trabalhava no setor de limpeza), de não se vacinar era abusiva, justificando-se a demissão por justa causa. Em casos com menor exposição entendemos que cabe a demissão, mas sem justa causa, não se configurando ato de natureza discriminatória.
